Recientemente fue difundida la Gaceta Oficial, de fecha 31 de diciembre de 2020, que contiene el decreto que otorga a los trabajadores dos años más de la protección de inamovilidad laboral que el gobierno ha venido renovando desde abril de 2002 bajo los mismos términos y por lo tanto, el reciente decreto poco o en nada modifica la situación en aquel entonces.
Esto significa que hasta el 31 de diciembre de 2022, se mantiene una prohibición general de despedir, trasladar o desmejorar las condiciones de los trabajadores protegidos de inamovilidad laboral sin que medie una justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo. Ahora bien, veamos con detalle y en forma de pregunta cuáles son las implicaciones de la extensión de la inamovilidad laboral y algunas breves recomendaciones.
¿Cuáles son los trabajadores protegidos? El decreto de inamovilidad laboral protege a los trabajadores que están enumerados en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), a saber los trabajadores públicos y privados: (i) contratados a tiempo indeterminado, a partir del primer mes de prestación de servicio; (ii) contratados por tiempo determinado, mientras no haya vencido el término establecido en el contrato; y (iii) contratados para una obra determinada, mientras no haya concluido la totalidad o parte de la misma que constituya su obligación.
¿Hay trabajadores excluidos de esta protección? Sí, el decreto de inamovilidad laboral excluye a los empleados de dirección y a los de temporada u ocasionales y, a contrario sensu, se consideran excluidos aquellos con menos de un mes de servicio.
¿La inamovilidad laboral no permite que las empresas puedan despedir a un trabajador protegido o hacer cambios en su puesto de trabajo cuando comenta alguna falta? Las empresas pueden hacerlo, pero no de forma unilateral. Para esto la LOTTT exige que el empleador presente una solicitud al Inspector del Trabajo para que, una vez demostrada la falta cometida por el trabajador protegido en un procedimiento administrativo, aquél la califique y autorice al despido, traslado o –de ser el caso- cambio de condiciones de trabajo. Sin embargo, estas solicitudes no son decididas con la celeridad que exige el derecho constitucional a acceder y obtener respuesta de cualquier autoridad y, en ocasiones, pueden pasar años antes de obtener una decisión, sea favorable o no.
Y ¿qué sucede si despido, traslado o cambio las condiciones del trabajador protegido sin cumplir con la solicitud? El trabajador protegido tiene derecho a denunciar el hecho dentro de los 30 días continuos siguientes ante el Inspector del Trabajo y solicitar su reenganche y pago de salarios caídos, así como los demás beneficios dejados de percibir o la restitución de la situación jurídica infringida cuando haya sido traslado o desmejorado en sus condiciones. Además, en estos casos la empresa se enfrenta a multas por el incumplimiento de la inamovilidad laboral y cuando el trabajador haya obtenido una orden de reenganche por parte del Inspector del Trabajo, la empresa debe cumplirlo; en caso contrario, los directivos o representantes de la empresa que desacaten el reenganche se exponen a un riesgo eventual de arresto de seis (6) a quince (15) meses. De allí que la consecuencia de despedirlo, de forma unilateral, puede ser costosa y riesgosa para la empresa.
La prohibición, la espera –sin fecha cierta- de una autorización para poder despedir o cambiar las condiciones de trabajo y la amenaza de los reenganches representan –hoy más que nunca- un obstáculo para las empresas que, en la actual situación de pandemia, requieren implementar reestructuraciones, con o sin terminación de las relaciones de trabajo, para adaptarse a los nuevos modelos de trabajo.
Entonces, ¿cuáles son las alternativas que tienen las empresas para implementar una reestructuración? Por un lado, en la práctica y luego de años de crisis económica, las empresas han implementado procesos de negociaciones individuales con los trabajadores, dirigidas y controladas por la propia empresa. En estas negociaciones se procura una terminación de mutuo acuerdo con los trabajadores, mediante el ofrecimiento de indemnizaciones por montos superiores a los que legalmente corresponde. Estas indemnizaciones, valga decir, han sido reconocidas por el Tribunal Supremo de Justicia al establecer que las cantidades adicionales que se otorgan con ocasión de una terminación pueden ser compensables con diferencias derivadas de la relación de trabajo o su terminación.
Por otro lado, la LOTTT permite –de manera excepcional- implementar una reestructuración mediante el procedimiento denominado “protección del proceso social de trabajo” contemplado en el artículo 148 de la LOTTT. El procedimiento constituye una negociación colectiva entre el representante del patrono y la organización sindical o los representantes de los trabajadores, pero dirigida y controlada por la Inspectoría del Trabajo o la Dirección de Asuntos Colectivos del sector privado del Ministerio del Trabajo, dependiendo de la ubicación de la empresa y sus sedes. La finalidad del procedimiento es acordar una reducción de personal o la suspensión del cumplimiento de ciertas condiciones onerosas, pero teniendo como norte prevenir la extinción de la fuente de empleo. La finalidad se formaliza mediante un acuerdo, pero en su defecto o en caso de disputa, las partes pueden acordar someter la decisión a un procedimiento de arbitraje.
En cualquier caso, bien sea que se implemente una negociación privada e individual o una negociación colectiva mediante el procedimiento de “protección del proceso social de trabajo”, se recomienda elaborar una planificación previa y adecuada, preferiblemente con el apoyo de terceros con experiencia, a fin de identificar las partes involucradas en la negociación, establecer una estrategia, anticipar escenarios, preparar la documentación y los paquetes de salidas a ofrecer y coordinar su implementación para garantizar el resultado de la negociación.
